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东陆法学长江讲坛第八期

发表于: 2019-09-21 08:08:10 点击:

2019年8月25日,一分快3彩票平台“东陆法学长江讲坛”第八期有幸邀请到教育部长江学者、北京大学法学院副院长、博士生导师车浩教授担任主讲嘉宾,在云南大学呈贡校区法学院模拟法庭开讲“理论变迁与法教义学方法”。一分快3彩票平台院长高巍教授主持本场讲座。一分快3彩票平台新媒体运营中心的同学根据讲座现场,整理侧记如下。

车浩 教授

理论变迁与法教义学方法

——车浩教授讲座侧记

摘要

车浩教授将本场讲座分为三个部分。第一部分,讲述中国法律理论变迁的历史背景,指出刑法理论的变迁反映了我国法律理论的变迁。第二部分,从法律研究的角度讲解法教义学和传统法解释学的区别,分析法教义学的论证方法和本质。第三部分,结合法学生的学习现状,提出两个学习刑法的要点。一是要学习各种理论,培养逻辑能力,不要拘泥于标准答案;二是要加强案例训练,提升法律知识的实践能力。

关键词

理论变迁  法教义学  教义学方法  刑法学习法

一、从刑法看法律的理论变迁

1.历史背景

车浩教授指出,自学习西方法律起,中国的法律体系开始进行法典化设计,这与大陆法系法典化的进程基本契合,而我们有必要在这样的探索中研究我国法律的理论变迁。在晚清前,中国千年来的法律制度、法律文化通过诸法合体转型、交融,发展成独立的中华法系,并达到技术理论非常高超的程度。在中华法系时期,特别是律令发展到历史最高峰的唐朝,中国周边国家和地区,包括当时的日本、朝鲜,都会来中国进修学习,此时的中国毫无疑问是法律制度和理论的输出国。

晚清之后,中国法律变化巨大。彼时中国内外交困,法律制度落后,清政府在接触外国时逐渐丧失司法主权。无论在朝还是在野的国人,一面学习西方的器皿技术,一面学习西方的制度、政策和观念。清政府也开始一系列立法、修法工作,一是改变原来的法律制度,二是要让法律有利于国家的制度建设。在这一时期,日本是中国主要的学习对象。日本原是学习中国文化、制度的弱小国家,后来却摇身一变,侵略并打败中国,这是朝野上下的官员和学者都很疑惑的。为什么学习日本?教授认为,第一,日文保留很多汉字,比西洋文字更容易上手;第二,当时日本的学习对象由亚洲转到欧洲已多年,期间翻译了大量欧陆著作;第三,中国与日本一衣带水,对日本总结的制度、经验有更强的兼容性。正是在这样背景下,中国很多刑法学上的理论观点,如区分刑法总则分则等立法提议或技术,借鉴了日本刑法和欧陆刑法典,保留至今。一百年前,中国告别了两千多年的中华法系,又在近代融入被西方法律所规范的法律体系中,这是一个关键的历史节点。教授提到,法律在国家战乱时往往是不显、不被记住的,也是边缘化的。因为一个国家在战时讨论的不是法治的问题,而是一个国家的存否问题。

车浩教授描述的这段历史坐标是法律人应当了解的,这是我们回顾过往、预测未来的一个基点,也是我们认清职业、强大国家的使命。在一个成熟的社会,法律人才具有较高的社会标准,因为法律是社会治理的穴位,涉及各种纠纷、各个领域,上到权力分配,下到普通民众的家庭婚姻,法律人的专长就是保障人际和谐、协调纠纷。法律是治国方略,不是建国方略——只有国家变得稳定强大后,法律人才可能成为时代的主角。

总结这一百年的历史变迁,从晚清维新到军阀混战,到对日战争、国共交战,到文革再到改革开放,一个不变的主题就是革新。改革是不流血的革命,是不断打破、调整、修订既有秩序和利益分配格局的进程。变法和法治之间是有内在冲突的,但正是一代领导人的强国梦推进着中国不断修改、完善法律制度。虽然实践中还存在种种难以理解的冠名法治的乱象,但是,法律人在前进道路上将这些理论变迁、实践冲突放在历史长流中审视时,会更加自信。法律人也要志存高远,一面认识潮流,一面引领潮流,敢于改变也恪守秩序。

2.刑法理论变迁

清政府在学习日本法律制度时,学习了当时欧陆流行的阶层犯罪体系等理论。但在20世纪前50年里,中国经历了强烈动荡,难以留存一本完整的刑法典。正如车浩教授总结的,清政府修律变法的成果在清政府终结后不了了之,民国时期制定的刑法典在军阀混战后亦告夭折,可见社会动荡对法律事业的发展影响巨大。相比大陆,台湾地区的学者在继承50年前的法律研究的基础上,持续向日本学习,有了将近一百年的理论积累,而中国大陆在风雨飘摇中积累的法律研究在建国后断层——大多批判现状的文献保留,而附在当时法律条文上的解释文件却有如刻舟求剑,难寻踪迹,这是教授在讲座上也无比遗憾的。建国初期,因为法律制度是建国的必要,而中国与欧洲、日本的关系交恶,所以学习的对象由欧洲、日本转向苏联。根据讲座描述,当时学习苏联法制的方式主要有派生留学、邀请苏联法学专家来华讲授和翻译苏联法学书籍三种,培养出高铭暄等在苏联法学影响下的中国第一代刑法学家。但是,建国后30年的法律研究始终存在一种虚无主义,理论工作也一度陷入停滞状态,难以施展。动荡的50年加上迷茫的30年,导致这80年里中国法律事业的发展错过很多机会与人才。

改革开放后,中国法治的春天随之到来。总结来看,前80年的空白期对后来建设法治国家的后遗症是,法律界对法律、法治的理解仍有较大争议。全国一夜间开始推行各种法典的制定工作,要统一立法思想。同时,学校要即刻编写刑法教材并投入使用,法官要审判案件,律师要辩护。整体状况是,各家观点不一,中国的法治建设处于混乱、焦灼状态。因为缺乏理论积累,新中国时期培养的法律学者只能沿用苏联的法学理论,这是有历史必然性的。比如,犯罪构成四要件理论是苏联刑法学的通说,中国最初将其纳入法学教育之中,这样的统编教材是否合理?教授感慨道,现实、时间是等不了漫长的学术研究的,苏联的法学理论在改革开放后的20年里起到了重要作用。

车浩教授在研究中发现,到2000年时,学界在研究刑法和其他法学理论时,已有江郎才尽之感,理论后劲乏力。并且,当时最大的社会主义国家苏联已然解体,苏维埃的刑法理论无论从知识水平还是专业技术,都无法支撑中国继续学习,俄罗斯也不再是中国法律界学习的对象,甚至在90年代后到俄罗斯留学的学者骤减。最后,不仅是理论界低迷沉闷,落后的知识体系也逐渐与实践脱节而被实务人员弃用。“落后就要挨打,谁强跟谁学”是这个世界不变的规律。在此之后,部分学者站了出来,比如陈兴良、张明楷等法学家们,主张学习德日的刑法理论。德日是大陆法系中法典化程度很高的国家,学习德日是中国法律人放眼看世界、提升法学理论水平的关键一步。

现在,20年过去了,回首过去的百年历史,教授颇有感触:民国时期,政府主导修订法律,专门聘请日本人担任中国的修法顾问,开始一场由上到下的学术大开发;建国以后,政府再次主导,聘请苏联专家到中国讲学,派人翻译苏联法学著作,进行第二场学术大开发;2000年后,民间学者自发呼吁打破旧的刑法理论,学习、引入以德国、日本为代表的大陆法系国家的刑法理论,恰好形成了一个百年循环,恍若隔世。在今天,很多法学期刊里中外文献杂糅,你中有我,我中有你。以三角诈骗的基本原理为例,日本、德国和中国都有三角诈骗,放在一起比较研究会更有深度。以德日为代表的国外理论、判例为实务界解决法律问题提供了参考,有较强的兼容性,这是一个很大的优势。

当然,车浩教授也乐观地指出,经历80年的混沌时期,国家能保持和平、不断发展是中国法学理论能在40年间不断发展的重要原因,可见法治的推进需要社会环境保障的权威性和稳定性。国家稳定能保证法学研究的稳定,保证理论规则、经验的积累,最后积累的成果可以达到新的高度、深度。作为法律人,我们也该庆幸,中国法治的春天在改革开放后已经到来。总体而言,法律基本成为中国社会治理伦理底线、公民重大权力的有保障、有期待的工具。对于刑法学而言,以刑法典为中心,刑法解释和各种判例为附着物的刑事法律体系基本形成,照应着刑法学理论的发展。

3. 规劝——敢于更新、改造自我

中国的刑法理论在近20年来大步前进,这是其他部门法无法比拟的。一方面,中国刑法理论的不断深化要归功于刑法典的形成,1979年至今的《刑法》都没有特别大的变化,这保证了理论研究的延续。另一方面,一批有威望的学者不负自己的时代使命,愿意给中国学界开辟新的道路,给法学后生们留下了宝贵资源。在此,车浩教授结合自己的研究经历谈到,学者们的知识结构、眼界视野和对法律的理解无论在既定体制还是学术圈都会固化,而陈兴良等刑法学者能在50岁时另辟蹊径、改造自我,甚至放弃过去积累的理论优势,号召新人走新路,这种精神是在座学子都应该尊敬与学习的。当代法学生是未来中国法学领路的一代,成为行业中的领军人物时,不能只顾个人利益,不能成为时代的绊脚石。行业领袖就要做对得起时代和历史的事,扮演引路还是阻路的角色,自有后人评价。

二、谈法律研究中的教义学

在讲座中有介绍,近年来,刑法学界发展迅速,前面40年的法典固定、理论积累,加上学术的对外开放,引进、吸收了大量的理论资源,也带来一个重大的理论转向。在2000年前,无论是法学教师还是法学生,其主题报告、毕业论文等学术研究多以立法修法的建议、批评为主,这折射出当时对社会改革下既定法制的不理解、不尊重,并且这种现象已渗透到学术教育中。立法论比解释论盛行,频繁的立法论、修法论往往是非法律人士的话题,而法学教育研究中出现这样的现象意味对稳定法秩序的封闭。教授也指出,2000年后,刑法学术圈中的观念开始变化,以张明楷为代表的一批学者指出法律不应被嘲笑而应被尊敬、被解释,终日批判法律、呼吁修法是不切实际的。后来,解释论才逐渐成为法学研究的重点,发展为近年的法教义学。

一定意义上,法教义学和传统法解释论的立场是吻合的,它研究的前提和对象是实定法秩序,而不是对既定法秩序作批判、修改,甚至大放厥词。正如车浩教授在其论文《理解当代中国刑法教义学》的观点,法教义学的基本立场是尊重实定法,是在大致承认现行法秩序合理性的基础上解释法律条文,而很多法律漏洞是时代背景、个人理解或解释不够所致。也有学者指出,法教义学的名称有些怪异,容易和刑法解释学、法信条学等既有名称混乱。这里教授也给出了他的解释,教义一词,在文义上包含了教育、信条之意,传递的是公民信仰这一核心意义。在学术层面上,教授建议,学者既要相信既定法,不要轻易批判、否定法律,也要发掘各种观点背后的合理性。当然,学者可以在某一逻辑下支持某一观点,也可以进行正常的学术讨论、理论批判,因为一种观点可能有很多种解释。

那么,刑法教义学和刑法解释学有什么不同?车浩教授解读,传统的刑法解释学,涉及到最基本的法学方法论,以文义解释、体系解释、历史解释和目的解释四种解释方法为基础,特点是以法条作一致的解释对象。具体上看,文义解释是从文字上解释法条,讨论法条中文义是否超出问题的通常边界;体系解释则解释标的法条是否与体系内其他法条的规定冲突;历史解释则追溯当时立法者的原意;目的解释又在于考虑法条背后的法律保护目的。总结来看,传统解释论主要是由几种基本解释方法来提炼法条,但无法解释刑法总则、分则中未规定的内容,比如刑法理论中因果关系认定、正犯共犯区分、如何认证作为犯所保护的利益等问题,这是解释论无法给出回应的。在此背景下,法官在断案时必然需要一理论支撑,要信赖一种具有一定权威性、效率约束性的方案去判断,这就涉及到法教义学的范畴。简单理解,学者往往是在法律对某问题没有明确解决方案时提出、创造理论,如果要让别人信赖此理论,就要在理论和实定法中建立关联。车浩教授在其学术成果中也多次提到,建立关联的水平、能力或者本质,有如用套马绳套马。绳子套到马时,套马人就和马之间建立关联。同样,一理论和某实定法条文建立关联后,该观点的学术权威性就会增强,当别人否定该理论时,往往带动否定对应的条文。当然,这种套法条的学术竞争很激烈,并且学术理论建立的权威性、可信度最终还看理论本身的说服力、逻辑性。此外,除了借助实定法,理论还可以借助普遍原理和常识的支持而建立另一种关联性。教授提到的第三种情况是,如果一个理论在学术竞争中脱颖而出,成为通说后会产生某种权威性,其他学者在建立别的理论时,会把该理论作为一个标准来研究,这个理论也因为学者的关联而增强了说服力。

因此,总结教授论述,在法教义学中,论证一个理论的过程大致是:第一,在提出理论后,论证其与实定法的逻辑关联性;第二,在人们对该理论存在的合理性予以认可时,运用合适的论述修辞,建立理论与常识常情之间的关联;第三,把该理论与某种已经得到学界多数认可的通说或判例中的多数意见建立联系。虽然中国不是判例国家,判例没有正式的法律权威性,但是多数判例以及学界多数意见有一定约束力。所以,法条和理论、理论和理论之间无数的逻辑线索关联起来,最终构成了法教义学。逻辑关系赋予理论了力量,这也是法教义学构建的重要一步。另外,法教义学理论之间也要自成体系,要体现出一定规律。建立理论联系就像修建全国高铁,无论是国家路线还是云南省内高铁路线都要四通八达、互相联络,这样才能充分实现高铁交通运输的功能,从而让一个铁路系统活起来。教授的形容非常贴切,法教义学就要构建一套像高铁路线一样的网络体系,其中的理论、学说、判例和法条间要有逻辑化、体系化的紧密连接。

讲座中提到,法学研究中的多数意见是在各种理论争论后形成的,多数意见又慢慢形成通说,编录到教材中,影响一代又一代的法学生;法学生们又在毕业后成为律师、法官或检察官等法律从业者,运用他们所受到的法律教育去判断、处理案件。这是法学理论为实践起到的重要作用。当然,教授否认个人独创的法学理论可以直接适用于司法实践中,这取决于法律人的自我权衡。一个法学理论的成熟是需要多数学者采纳,从提出观点、学术交流、学术争论再到形成通说往往要数十载,这是学术研究的常态。教授给学生的启发是,法学不同于与自然科学,法学理论研究必须遵循社会规则,不能脱离社会现实,搞不切实际的创新,也不能漫无边际地闭门造车;无人回应的法学理论是不符合法律研究逻辑的,自然不能运用于司法实践中。

前面提到,一个通说的形成需要漫长的积累,能对司法实践产生影响的理论应当是成熟且有一定权威的。不过,教授也承认,法学家在学术界有一定声望时,其提出的少数意见会得到更多的关注,会有更多机会得到多数学者的支持而形成多数意见,最后影响司法界。因此,教授建议从事法教义研究的学者,首先要主动戴上实定法的“枷锁”,以不突破实定法为前提而“带着枷锁舞蹈”。其次,要披上既有的学术传统的二级“枷锁”,这也是法教义学的特点。虽然法教义学也有很多创造性的观点、想法,但其研究的主流范式无法超脱束缚,这是教授强调的。面对中国每年上百万起刑事案件,法官判案依据不是社会观察研究,而是处理案件的具体法定规则、判案特点以及学术多数意见。中国人员复杂,地域广阔,人间百态的纠纷有待解决,与此对应的却是层次不齐的法律素质和法律资源。法官要在个案中做出最合理的方案,需要法教义学研究提供的一般性规则。法教义学需要在没有法律适用的地方制造稳定规则与实定法产生联系,教授以四个字概括——“学术造法”。英美法国家可以通过法官判例造法,而法典化的国家在立法没有规定之处可以通过理论造法,由理论提供司法者可以使用的规则,获得一种类似实定法的约束力和权威性,这便是法教义学工作的本质。

三、如何学习刑法

1. 学习多种理论,培养逻辑能力

车浩教授教导在场学子,法学教育与其他专业教育的一大区别是,学习法律不能单纯追求唯一确定的答案。以国家法律职业资格考试为例,这是从事法律职业的门槛,其考题反映了出题者和国家司法机构的水平。但是,当下法考的一个缺点是,客观题强调答案的确定性、唯一性,只反映了一种法律解题思路。教授也补充道,台湾地区的经验是,法律职业考试以主观题为主,考生需要用大量时间解读复杂案例,发现关键证据,附带法条来解读有争议的部分,同时写出问题涉及的最高法院解释、地方法院多数意见和学界通说。至于答案是否标准并不重要,关键是有逻辑、有依据的论述。

在学习刑法时,学生常会疑问,四要件理论在中国司法实践中也没有大的纰漏,为什么要引入三阶层理论,这是否会破坏司法人员运用四要件理论的历史合理性,是否会搞乱中国刑事司法实践?教授也给出了他的回复。追求理论确定性的疑问很正常,因为常人在求知路上总会寻求稳定唯一的答案,寻找确定性和安定性。求稳是人的本能,但法律研究的特殊之处是,其中没有亘古不变、奉为圭臬的答案。教授也举了个例子,一位法官在办案过程中认定某一行为,按其所学的法律教育应认定为盗窃罪,司法考试同样认定为盗窃罪,而辩护人作非盗窃罪的辩护时,从人性上讲,法官很难理解、支持这样的辩护意见。所谓想象中的法官,要独立、客观且公正地听取原被告的不同意见,最终作出判决。但有一个前提,这位法官心中要有两到三种以上的解决方案,他可以通过听取律师、检察官的法庭辩论来帮助自己作出选择。由此,学生们应当意识到,如果法学教育的模式不改变,还是追求整齐划一的标准答案时,再多的司法改革也没有意义,因为狭隘的法学教育让法官心中只有一个答案,无法在判案中权衡哪方观点才是对的,法学是一个包含众多价值选择与判断的学科。在法学教育中,特别是没有法律明文规定的地方,各个学者提出了不同竞争力的解决方案,各个法院也按照其司法经验作出判决,这都是法学生们要努力学习与掌握的。教授告诫在场学子,其他专业的学生可能追求一个确定答案,而法学生要有控制不稳定性的能力,要能掌握多种理论和观点而不乱,以便将来司法实践中学以致用。

2. 加强案例训练,锻炼综合能力

车浩教授在和大学师生的交流中有这样的体会,知识可以通过讲解、传授而掌握,但是能力一定要通过个人训练才能提升。以北大法学院为例,很多课程有重大转向,老师每周给学生设计不同类型的案例:有的案例有上千字,包含十多种考点,锻炼学生们体系化、逻辑化分析的能力;有的案例只有几行,但其中观点很有争议,学生写案例分析时要同时写出控方意见和辩方意见,需要将所有可能成立的观点进行说理,这锻炼了法学生基本的推理、说理能力;还有的案例是由校外律所分享其办理过最疑难的案件给学生,由学生成立学习小组,讨论卷宗材料,最后写出控方、辩方的意见,这又锻炼学生总结、发现问题和团队合作的能力,以及取舍案件材料的能力。教授强调,案例学习是学习法律的不二法门,日积月累,学生们的写作能力和判案能力自然会得到提升。虽然中国不是英美法系国家,但同样可以通过大量的案例训练来培养法律能力。一个法学生如果没有专门的案例培训,其掌握的知识可能在毕业几年后就随着知识更新被逐渐遗忘。知识是有不断淘汰、不断更新的特点,但相关能力是可以伴随个人终身的。教授也建议各位学子多用案例训练的方法锻炼自己,这才是学习法律的重要方法。

相关阅读:

1. 陈兴良:《刑法教义学方法》,《法学研究》2005年第2期。

2. 陈兴良:《刑法知识的教义学化》,《法学研究》2011年第6期。

3. 车浩:《理解当代中国刑法教义学》,《中外法学》2017年第6期。

4. 张明楷,陈兴良,车浩:《立法、司法与学术——中国刑法二十周年回顾与展望》,《中国法律评论》2017年第5期。

5. 车浩:《刑事立法的法学教义学反思》,《法学》2015年第10期。

6. 车浩:《中国刑法学的现状、传统与未来》,2013年第1期。

撰稿:王清荷

  赵灿

张妍

校稿:王一鸣

审核:李洞兵

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